L'article, « FINMA’s Enforcement in Court » de Urs Zulauf (professeur à l’Université de Genève) et Roy Gava (professeur assistant à l’Université de Saint-Gall) paru dans la RSDA 2/2019 fournit des renseignements et des statistiques intéressantes sur la politique d'enforcement de la FINMA et les arrêts rendus par le TAF et le TF en la matière. 
S'agissant des statistiques on peut se référer au tableau ci-dessous (p. 101)

 
qui donne une idée claire de l'évolution du nombre des procédures ouvertes. À relever que dans la diminution du nombre de procédures il faut peut-être voir une influence du fait que les procédures d'enforcement peuvent être contraignantes en ressources pour la FINMA, notamment compte tenu de la nécessaire sauvegarde des droits des parties. Laquelle donne lieu à un contentieux régulier. Les auteurs relèvent par ailleurs que 40 % des décisions rendues sont frappées d'un recours, l'issue des recours étant présentée dans le tableau qui suit  (p. 105) :

 
L'article évoque la non applicabilité des criminal procedural standards à l'activité d'enforcement (fondamentalement s'agissant de savoir s'il s'agit d'une procédure pouvant mener à une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH). La jurisprudence suisse continue à nier cette conclusion, ce qui s'agissant des mesures prononcées par la FINMA pouvant conduire à une interdiction de travailler que ce soit directement (art. 33 LFINMA ou 35a LBVM) ou, indirectement, par le biais de la garantie de l'activité irréprochable. Ce qui est surprenant et à vrai dire difficilement justifiable compte tenu des conséquences d'une telle mesure sur le patrimoine de la personne concernée.
Toujours dans le domaine de l'interdiction d'exercer une activité, le passage suivant de l'article  (p. 110) doit être relevé :

« While the FAC ruled often in favour of FINMA, this was not the case with the landmark FSC decision of April 2015 regarding the former CEO of the (now-defunct) Bank Frey for alleged irresponsible risk-taking in the bank’s cross-border business with US-clients and the follow-up decision by the FAC of April 2018. In summary, these and subsequent decisions by the FAC61 have considerably raised the standards the courts are expecting from FINMA in terms of evidence and reasoning. In summary, the courts expect FINMA to :
–    Carefully establish and examine the facts and all legal elements of wrongdoing, as well as the arguments of the targeted individuals;
–    Specify the provisions of supervisory law, and the specific duties derived from them, requiring the individual person to take specific actions and to show the extent to which the individual has failed to act accordingly. In particular, the courts demand high standards with regard to the clarity and certainty of the provisions infringed in the specific case and of the specific duties resulting from these provisions for the supervised persons, so that the industry ban is foreseeable for the persons potentially affected;
–    Assess all elements, including those in favour of the individual person (such as specific or shared responsibilities, cooperation in the proceedings, likelihood and potential of future infringements) and give specific reasons why an industry ban is proportionate for the envisaged duration. »

L'arrêt en question est l'ATF 142 II 243 ss. En réalité, il peut être difficile à la FINMA de prendre des mesures incisives contre une personne physique en formulant des griefs de nature trop génériques (mauvaise gestion des risques...). Le fait que le droit de la surveillance suisse ait une densité normative faible peut représenter pour la FINMA  un inconvénient dans la perspective d'un contentieux accru contre les mesures qu'elle prend. Il peut être difficile de formuler des griefs suffisamment précis.

On notera au nombre des arrêts importants du TAF - non cités dans l'article - qui restreignent considérablement les pouvoirs de la FINMA, l'arrêt du 18 mai 2017 dans la cause B-5756/2014. Une banque avait été sanctionnée par la FINMA pour ne pas avoir correctement surveillé un tiers gérant qui avait effectué sur les comptes de ses clients ouverts dans les livres de la banque. Et le TAF de juger en annulant la sanction qu'en l'absence d'une obligation en droit privé suisse à charge de la banque de surveiller les actes du tiers gérant, une telle obligation ne pouvait être créée par la FINMA par voie prétorienne.

Relevons pour conclure que :

- un problème important à notre avis est représenté par l'absence de toutes indications dans une loi ou une ordonnance régissant l'organisation et le déroulement de la procédure d'enforcement de la FINMA ou la composition et le processus devant les diverses instances qui interviennent. Il suffit de comparer cette situation avec le détail de renseignements qui sont contenus sur le site de l'ACPR.

- il nous semble difficilement acceptable que la FINMA continue à communiquer aux parties les projets de décisions avec uniquement la partie En Fait, sans au moins fournir des indications sur les griefs d'ordre juridiques qu'elle souhaite retenir.