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Définition de l'activité bancaire

Définition de l'activité bancaire

Jusqu'à fin 2018, la LB ne contenait pas de définition de l'activité bancaire. Lors de l'importante révision de 1970, l'introduction d'une définition avait été examinée par le Conseil fédéral qui avait renoncé (Feuille fédérale, 1970 I p. 1157 ss, 1178 ss).

La première définition de la notion de banque est introduite dans l'OB (en 1989 pour une entrée en vigueur en 1990) à l'art. 2a, dont la teneur était :
« On entend par banques, au sens de l'article premier, 1er alinéa, de la loi, les entreprises actives principalement dans le secteur financier et qui en particulier :
a.    Font appel au public pour obtenir des fonds en dépôt dans le but de financer pour leur propre compte, de quelque manière que ce soit, un nombre indéterminé de personnes ou d'entreprises avec lesquelles elles ne forment pas une entité économique, ou
b.    Se refinancent dans une mesure importante auprès de plusieurs banques ne participant pas de manière notable à leur capital dans le but de financer pour leur propre compte, de quelque manière que ce soit, un nombre indéterminé de personnes ou d'entreprises avec lesquelles elles ne forment pas une entité économique, ou
c.    Prennent ferme ou à la commission des papiers-valeurs ou des droits ayant une fonction identique (droits-valeurs) en les offrant publiquement sur le marché primaire (maisons d'émission). »
La lit. c de cette disposition était abrogée suite à l'entrée en vigueur de la LBVM puisque les maisons d'émission étaient soumises à cette dernière loi (RO 1997 85).
La lit. a était modifiée en 1995 (RO 1995 253) pour définir comme banques les entreprises qui « acceptent des dépôts du public à titre professionnel ou font appel au public pour les obtenir dans le but financer pour leur propre compte, de quelque manière que ce soit, un nombre indéterminé de personnes ou d'entreprises avec lesquelles elles ne forment pas une entité économique ». La notion de « à titre professionnel » était introduite. Fondamentalement, la définition de banque restait liée à la réception de dépôts pour les prêter, soit l'activité classique de transformation des échéances. 

La définition de banque était modifiée dans l'OB du 30 avril 2014. Selon l'art. 2 OB (devenu ensuite 2 al. 1) :
« On entend par banques les entreprises actives principalement dans le secteur financier et qui en particulier :
a.    acceptent des dépôts du public à titre professionnel ou font appel au public pour les obtenir ; ou
b.    se refinancent dans une mesure importante auprès de plusieurs banques ne participant pas de manière notable à leur capital dans le but de financer pour leur propre compte, de quelque manière que ce soit, un nombre indéterminé de personnes ou d’entreprises avec lesquelles elles ne forment pas une entité économique. »
L'utilisation des fonds n'était plus mentionnée comme étant une des caractéristiques de l'activité bancaire, celle-ci étant rattachée à l'appel au public pour obtenir des dépôts (étant rappelé que la notion de dépôts et celle de dépôts du public, sont deux concepts différents, voir art. 5 al. 2 et al. 3 OB). 

L'art. 2 al. 1 OB a été désormais abrogé (RO 2018 5229) et remplacé par l'art. 1 a LB dont la teneur est :
« Est réputé banque quiconque est principalement actif dans le secteur financier et :
a. accepte à titre professionnel des dépôts du public supérieurs à 100 millions de francs ou fait appel au public pour les obtenir ;
b. accepte à titre professionnel des dépôts du public jusqu'à concurrence de 100 millions de francs ou fait appel au public pour les obtenir et investit ou rémunère ces dépôts, ou
c. se refinance dans une mesure importante auprès de plusieurs banques ne participant pas de manière notable à son capital dans le but de financer pour son propre compte, de quelque manière que ce soit, un nombre indéterminé de personnes ou d'entreprises avec lesquelles il ne forme pas une entité économique. »

Désormais la définition de banque est liée à un seuil monétaire (100 Mios CHF) ainsi que à l'investissement ou à la rémunération des dépôts, en présence d'un seul inférieur. Le terme investissement est maladroit : ce qui est visé ce sont les opérations actives effectuées par les banques, soit en réalité celles que l'on a décidé un peu hâtivement d'éliminer de la définition de banque en 2015 :
« Nombre de modèles d’affaires FinTech ne comportent pas d’opérations actives et ne sont donc pas associés à la transformation des échéances caractéristique des banques ni aux risques qui en découlent. Les exigences élevées prévues par la LB paraissent excessives pour ces modèles d’affaires. » (DFF, Modification de la loi sur les banques et de  l’ordonnance sur les banques  (FinTech), Rapport explicatif relatif au projet mis en consultation, février 2017, p. 17).
Il aurait probablement été préférable d'utiliser le terme d'opérations d'intérêts prévu à l'art. 6 al. 2 lit. b OB qui doit entrer en vigueur en avril 2019 (RO 2018 5229).

La nouvelle définition de banque doit par ailleurs être mise en rapport avec le concept de non-banques (art. 3 OB) soit les catégories de personnes mentionnées à l'art. 1 b LB (titre marginal promotion de l'innovation) qui acceptent à titre professionnel des dépôts du public jusqu'à concurrence de 100 millions de francs ou font appel au public pour les obtenir, et n'investissent ni ne rémunèrent ces dépôts. Nous reviendrons sur ce thème.

Pour finir relevons que le droit de l'UE n'utilise pas le terme de banque mais celui d'établissement de crédit (credit institutions ou Kreditinstitute), défini comme étant une entreprise dont l'activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d'autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte (art. 4 par. 1 ch. 1 Règlement (ue) no 575/2013 du parlement européen et du conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement et modifiant le règlement (UE) no 648/2012).

On notera le registre officiel des établissements de crédit tenu par l'European Banking Authority.

Enfin, le droit de l'UE connaît également la notion d' « établissement financier » définie comme étant « une entreprise, autre qu'un établissement, dont l'activité principale consiste à prendre des participations ou à exercer une ou plusieurs activités visées aux points 2 à 12 et au point 15 de la liste figurant à l'annexe I de la directive 2013/36/UE, en ce compris une compagnie financière holding, une compagnie financière holding mixte, un établissement de paiement au sens de la directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007 concernant les services de paiement dans le marché intérieur et une société de gestion de portefeuille, mais excluant les sociétés holding d'assurance et les sociétés holding mixtes d'assurance au sens de l'article 212, paragraphe 1, point g) de la directive 2009/138/CE ».
 

iusNet DB 18.02.2019

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Jusqu'à fin 2018, la LB ne contenait pas de définition de l'activité bancaire. Lors de l'importante révision de 1970, l'introduction d'une définition avait été examinée par le Conseil fédéral qui avait renoncé (Feuille fédérale, 1970 I p. 1157 ss, 1178 ss).

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