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Mise en liquidation de sociétés se livrant à un appel au public sans disposer des autorisations nécessaires : analyse de l'arrêt B-6413/2017

Mise en liquidation de sociétés se livrant à un appel au public sans disposer des autorisations nécessaires : analyse de l'arrêt B-6413/2017

Cet arrêt doit être lu avec l'arrêt B-5769/2017

L’arrêt concerne une affaire dont la presse a fait état 1 et qui a été évoquée par la FINMA dans un communiqué.

L'arrêt est rendu en allemand. Les traductions des passages sont libres.

Selon le communiqué de la FINMA :

« L’association QUID PRO QUO a émis à partir de 2016 et pendant plus d’une année des « E-Coins ». Il s’agit d’une pseudo-cryptomonnaie développée par l'association elle-même. Celle-ci a, en collaboration avec les sociétés DIGITAL TRADING AG et Marcelco Group AG, proposé aux personnes intéressées une plate-forme Internet servant au négoce et au transfert d’E-Coins. Les trois entités juridiques ont accepté, via cette plate-forme, des fonds de plusieurs centaines d’utilisateurs, pour un montant d’au moins quatre millions de francs et géré ces fonds sur des comptes virtuels en monnaie légale et en E Coins. Cette activité correspond à des opérations bancaires passives et reste illégale tant que l'autorisation prévue par le droit des marchés financiers, n’a pas été obtenue. »

La construction choisie par les intervenants était relativement complexe; l'arrêt contient de nombreux détails, qui permettent de confirmer l'ingénuité de tous ceux qui veulent opérer dans la zone grise. On relèvera simplement quelques points.

Selon le communiqué de la FINMA :

« Contrairement aux cryptomonnaies sauvegardées de manière décentralisée et reposant sur la technologie du blockchain, les E-Coins étaient contrôlés exclusivement par leurs fournisseurs et sauvegardés sur leur serveur local. Contrairement à ce qu'annonçaient les fournisseurs, les E-Coins n'étaient pas couverts, comme prétendu, à hauteur de 80 % par des valeurs matérielles, mais dans une proportion bien moindre. Des E-Coins ont aussi été émis en grands volumes sans contre-valeur suffisante, ce qui a conduit à une dilution continuelle du système des E-Coins, au détriment des investisseurs. »

Et selon l'arrêt :

« 5.1..... l' examen de l'environnement informatique par le chargé d'enquête avait montré que les plaignants, qui avaient des droits d'administrateur, étaient intervenus dans le processus de formation des prix et le cours de la monnaie  aurait pu être manipulé. Selon l'exemple précédent, une forte hausse du cours de l'action de 0,10 EUR à 1,67 EUR sur une période d'environ un an, soit une augmentation de plus de 1 600 %, indiquait également que la formation des prix avait effectivement été entravée. En outre, les responsables du groupe EC avaient eux-mêmes crédité EC à leurs comptes nostros dans une mesure accrue, pour lesquels aucun paiement ou contrepartie substantielle n'avait été effectué...
il y a en tous les cas des incertitudes, sur le fondement des explications de l'instance précédente, quant à la fonctionnalité du système ECS. Les plaignants ne dissipent pas ces incertitudes en ce qui concerne la fonctionnalité du modèle d'affaires d'ECS dans la présente procédure et ne se prononcent pas sur le reproche du tribunal inférieur. Un modèle d'entreprise dans lequel il existe un cours de référence pour une monnaie virtuelle, comme dans le ECS, mais ce taux n'est pas déterminé exclusivement sur la base de critères objectifs mais peut être influencé par les responsables, ne semble pas (même économiquement) raisonnable. Les abus possibles sont encouragés. En outre, comme cela a déjà été mentionné, seul un tiers des EC en circulation est attribué à des tiers indépendants, ce qui explique pourquoi les responsables de ECS, qui détiennent la majorité des EC, bénéficieraient en particulier de toute augmentation de prix ». 

Sur ce fondement, la FINMA était intervenue pour appel au public sans autorisation et d'une part prononcé la mise en liquidation de sociétés en utilisant la notion de groupe, d'autre part pris des mesures contre des animateurs. 

La cause B-6413/2017 concernait les mesures prises par la FINMA contre l'un des animateurs des structures, mesures qui étaient classiques : rappel des obligations légales et publication des mesures pendant une période de deux ans. Ce dernier remettait également en question le fondement même de l'intervention de l'autorité estimant qu'il ne s'agissait pas d'un cas d'appel au public sans autorisation. En ceci l'arrêt se distingue de celui rendu dans la cause B-5769/2017.

La question de la présence de dépôts du public au sens de l'OB allait être examinée de façon approfondie par le TAF, étant rappelé qu'il faut distinguer la notion de dépôt de la notion de public :

« 5.3.1 Le Tribunal fédéral considère que l'obligation de remboursement de la prestation reçue.... ou le droit inconditionnel au remboursement de l'investissement réalisé .... est d'une importance déterminante pour le concept de dépôt. Le montant du remboursement ne doit pas nécessairement correspondre au montant transféré en premier ; les montants diffèrent souvent en raison des intérêts courus, des fluctuations de prix ou d'autres gains ou pertes ....La définition d'un dépôt n'exige pas que le montant total doive être remboursé, ni que le remboursement soit effectué immédiatement sans transaction intermédiaire. »

Le recourant voulait se prévaloir de l'exception de l'art. 5 al. 3 lit. a OB à teneur de laquelle il n'y a pas d'appel au public si des fonds sont reçus en contrepartie d’un contrat de transfert de propriété ou de prestations de services, ou remis à titre de garantie. Le TAF s'est référé longuement à un arrêt du TF du 9 décembre 2016 (2C_352/2016) où des société mises en liquidation affirmaient qu'en réalité les déposants investissaient directement dans des oliveraies en Espagne. Dans cet arrêt, le TF rappelait que les constructions juridiques choisies doivent être examinées économiquement et non simplement d'un point de vue juridico-formel, ce compte tenu de la nécessaire protection des déposants (cons. 3.2). 

C'est cette même approche qui était adoptée par le TAF qui relevait la complexité de la structure choisie. Par ailleurs, le TAF expliquait de façon détaillée pourquoi l'on n'avait pas à faire à des cryptomonnaies qui pouvaient être individualisées en faveur de déposants :

« 5.1 Par définition, les monnaies cryptographiques sont des monnaies virtuelles qui sont créées et sécurisées à l'aide d'une technologie de cryptage (cryptographie). Par monnaie virtuelle, on entend un système d'unités de valeur, qui sont créées digitalement et utilisées comme moyen de paiement ou d'échange. La qualité de chose pourrait être attribuée à des monnaies cryptographiques si les pièces individuelles étaient immuables, délimitables et contrôlables au moyen d'une chaîne de blocs ou de grands livres distribués.

Au contraire, l'expert en TI appelé par l'enquêteur a constaté que les administrateurs du système peuvent influencer l'algorithme et les crédits utilisateur à tout moment.
....
Avec la technologie utilisée par L._______, il n'a pas été possible d'obtenir une individualisation suffisante de la CE et les CE attribuées à l'interne par le groupe EC ne peuvent pas être contrôlés de façon indépendante par les utilisateurs. Ils ne doivent donc s'entendre que comme une délimitation comptable sans autre forme de réalisation. »

Le recourant essayait également de soutenir qu'il n'y avait pas de dépôts puisque l'obligation de remboursement était en réalité complexe et conditionnelle et que selon la jurisprudence cette obligation était indispensable à la notion de dépôt. Cet argument ne remportait pas la conviction du TAF suite à une analyse détaillée de la construction juridique. 

Le recourant essayait également de soutenir que les sociétés concernées ne s'était pas adressées au public compte tenu de l'intervention d'une coopérative de sorte que l'exception de l'art. 5 al. 2 lit. f OB aurait été applicable. Tel n'était à l'évidence pas le cas pour le TAF compte tenu de l'intervention de nombreux déposants tiers et de l'activité principalement dans le domaine financier poursuivie dans un but clairement économique (cons. 5.6). 

Le reste des questions traitées dans l'arrêt sont évoquées dans la note consacrée à la cause B-5769/2017, à laquelle il sied de faire référence. 
 

  • 1. Association Quid Pro Quo, Treffpunkt Wollishofen, die eigene Währung im Kopf, tagesanzeiger, 7 décembre 2017
iusNet DB 11.02.2019